Remarques préliminaires : mesure du spam

Plusieurs sources sont utilisées pour comptabiliser le phénomène du spam :
 - les déclarations des victimes ;
 - les relevés automatiques des filtres des fournisseurs d’accès à Internet (en Allemagne Eco Verband joue un grand rôle en matière de spam) ;
 - une boîte à spam a été instaurée par Eco Verband en 2001, la hotline lancée en 1997 et destinée essentiellement aux FAI ne suffisant plus à gérer toutes les plaintes.

Fondements juridiques de la lutte contre le spam :

•  Définitions du spam :

Il n’existe actuellement pas de véritable définition du spam en Allemagne. Mais elle se déduit indirectement :
 - de la jurisprudence (qui définit ce que le spam n’est pas) ;
 - de la loi sur la concurrence illicite ;
 - du travail d’Eco Verband, l’association des fournisseurs d’accès à internet ;
 - de la définition donnée par la Commission européenne.

•  Loi applicable au spam :

Lois spécifiques sur le spam :

Deux lois réglementent spécifiquement au spam :

- La loi sur la concurrence illicite de 1909, modifiée à plusieurs reprises jusqu’au 8 juillet 2004 (Gesetz gegen dem unlauteren Wettbewerb, UWG article 7) définit comme engendrant une "contrariété déraisonnable" : "toute publicité transmise par système d’appel automatique, par télécopie ou par mail, sans avoir obtenu l’autorisation préalable du destinataire".

Deux exceptions sont prévues :
 - s’il existe déjà une relation de clientèle avec le destinataire ;
 - si l’on peut présupposer de l’intérêt du destinataire à recevoir cette information.

La nouvelle version de l’UWG de 2004 intègre les éléments posés par la juriprudence allemande ainsi que ceux de la directive européenne 2002/58/CE du 12 juillet 2002 relative à la vie privée et aux communications électroniques. Elle confirme donc l’option "opt-in", à savoir le principe du consentement préalable.

- La nouvelle loi sur les télécommunications du 22 juin 2004 (ou Telekommunikationsgesetz-TKG) transpose la directive européenne du 12 juillet 2002 et instaure notamment la protection des informations nominatives des abonnés et utilisateurs des télécommunications lors de la collecte et de l’utilisation de ces données par les prestataires de ces services de télécommunications.
 L’article 94 de cette loi dispose que le consentement de l’utilisateur à la collecte et l’utilisation de ses informations nominatives peut être déclaré à l’aide de moyens électroniques. Cependant, il doit avoir été donné de manière délibérée et claire, avoir été enregistré et doit pouvoir être révoqué à tout moment par l’abonné.
 L’article 95 pose plusieurs exceptions à cette exigence du consentement préalable :
 - le prestataire de services est autorisé à collecter et utiliser des informations de base dans la mesure nécessaire pour concevoir le contrat avec l’abonné, le modifier ou y mettre fin ;
 - il est aussi autorisé à utiliser ces informations dans le cadre d’un rapport contractuel avec d’autres prestataires de services dans la mesure où cela est nécessaire à l’exécution de ce contrat.
 Autrement le prestataire de services est autorisé à utiliser les informations de base des abonnés à des fins d’orientation de ceux-ci, ou de publicité pour ses propres offres, uniquement si cette utilisation est requise pour les objectifs contractuels et si l’abonné y a consenti.

Autres lois applicables :

- article 202a, 263, 303a et b du Code Criminel allemand ,
 - article 6 de la Loi sur la Société de l’information et des services ,
 - article 28 la Loi sur la protection des données.

•  Sanctions encourues par les auteurs de spam

Les juges sanctionnent par l’attribution des dommages et intérêts ; les sommes dues en cas de récidive sont souvent très importantes.

•  Conventions / accords bi ou multilatéraux conclus en matière de lutte contre le "spam"

L’Allemagne n’a pas encore conclu de convention ou d’accord en matière de lutte contre le "spam".

•  Autres initiatives

L’association Eco Verband a lancé une hotline spécialement dédiée aux victimes du spam en 1997. Pour sensibiliser l’industrie et le grand public, l’association a organisé le premier congrès allemand anti-spam le 21 juin 2003 dans le but de publier un état des mesures possibles de défense.

Un groupe de travail représentant les principales sociétés de l’industrie de l’internet a ensuite commencé à travailler en août 2003.

Le 28 septembre 2004, l’association Eco a publié un White Paper afin d’aider à établir un réseau d’information (trusted network). Ce document prévoit essentiellement des recommandations pour les fournisseurs d’accès et il prévoit l’élaboration d’une liste blanche des spammeurs.

Autorité indépendante

Autorité indépendante spécialisée en matière de lutte contre le "spam"

Aucune autorité indépendante ni agence publique n’est spécifiquement compétente en matière de lutte contre le spam.

Cependant, la Loi sur les télécommunications de 2004 prévoit en son article 115 un contrôle effectué au niveau des entreprises par un mandataire fédéral chargé de la protection des données pour assurer le respect des dispositions concernant la protection des données personnelles collectées pour la fourniture de services de télécommunications. Ce mandataire peut adresser ses réclamations à l’Autorité de régulation des télécommunications et des postes. Cette autorité dispose de pouvoirs de sanctions vis à vis de l’entreprise qui ne respecte pas la loi et peut à cet effet prononcer une amende administrative pouvant aller jusqu’à 5 000 euros. Si l’entreprise ne met toujours pas en œuvre les mesures édictées par l’Autorité, cette dernière peut lui interdire ses activités de prestataire de services de télécommunications.

Recours

•  Recours : collectifs ou individuels

Les actions en justice ont toute été initiées par des personnes physiques à titre individuel, mais une action collective n’est pas exclue.

Organisations de droit privé à but non lucratif habilitées à agir dans le cadre de la défense de l’intérêt des destinataires des "spams"

Différentes organisations peuvent poursuivre les spammeurs :
 - l’Association de l’économie d’internet allemande (Eco) ;
 - la Fédération des associations de consommateurs allemands (Vzbv) ;
 - l’Agence pour combattre la concurrence déloyale (Wettbewerbszentrale).

Il semble envisageable que de telles organisations se joignent à une telle procédure voire l’entament au nom d’un certain nombre de consommateurs lésés.

•  Juge compétent

Conflits d’attribution de juridiction

Les conflits d’attribution de juridiction sont régis au niveau communautaire par le Règlement de Bruxelles 1 du 22 décembre 2000.

Ce Règlement s’applique en matière civile et commerciale et quelle que soit la nature de la juridiction si le défendeur est domicilié sur un Etat membre de la Convention (article 1 et 2). Si le défendeur n’est pas domicilié sur le territoire d’un État contractant, la compétence est, dans chaque État contractant, réglée par la loi de cet État (article 4).

Critères de rattachement

Matière extra contractuelle

> Litige extra communautaire (Zivilprozessordnung SPO)

Le tribunal compétent est celui du lieu du dommage : celui du lieu de réception du "spam" par le destinataire.

> Litige communautaire

Le demandeur peut saisir, au choix :

- le tribunal du domicile du défendeur article 2 du Règlement de Bruxelles I (RB1) ;
 - le tribunal du lieu du fait générateur du dommage : lieu du chargement du message dommageable sur les réseaux, c’est-à-dire le pays duquel une page web est chargée sur un serveur, ou bien le lieu d’expédition du message ;
 - le tribunal du lieu où le dommage est subi, c’est-à-dire le lieu où le message a été reçu (5-3 RB1 et arrêt CJCE 30/11/76).

Matière contractuelle

> Litige extra communautaire (Zivilprozessordnung SPO)

Le tribunal compétent est celui du lieu du siège social du défendeur. Si le litige se produit entre professionnels, s’ils ont prévu une clause d’attribution de juridiction, la juridiction désignée sera compétente.

> Litige communautaire

Contrat passé entre professionnels

Le demandeur peut saisir, au choix :

- le tribunal du domicile du défendeur (article 2 RB1) ;
 - le tribunal d’un Etat membre où, en vertu d’un contrat de fourniture de service, le service a ou aurait du être exécuté (obligation caractéristique du contrat) (article 5-1b).

Le tribunal du lieu où l’obligation qui sert de base à la demande a été ou doit être exécutée. (obligation litigieuse) (article 5-1a) si l’article 5-1b ne s’applique pas.
 Les prorogations conventionnelles de compétence sont admises (article 23 RB1).

Contrat passé avec un consommateur (art 16 RB1)

Si le défendeur est domicilié dans un Etat membre et si le professionnel exerce des activités commerciales ou professionnelles dans l’Etat membre sur le territoire duquel le consommateur a son domicile.

Si le demandeur est consommateur, il peut saisir, au choix :
 - le tribunal du lieu du domicile du consommateur ;
 - le tribunal du lieu du domicile du professionnel.

Si le demandeur est professionnel, il peut saisir :
 - le tribunal du lieu du domicile du consommateur.

Matière pénale

(Strasprozessordnung StPO)
 Le tribunal compétent est celui du lieu où le spam est reçu.

•  Loi applicable

Matière extra-contractuelle (Zivilprozessordnung SPO)

La loi applicable est celle du lieu du dommage : lieu où le spam est reçu.

Matière contractuelle

> Litige extra communautaire (Zivilprozessordnung SPO)

La loi applicable est celle du lieu du siège social du spammeur (le spammeur étant la plupart du temps un professionnel).

Si le litige se produit entre professionnels, s’ils ont prévu une clause de choix de la loi applicable, la loi désignée sera compétente.

> Litige intra communautaire

- Primauté de la loi désignée par les parties au contrat. (art 3 Convention de Rome 1980). - A défaut, on applique la loi du pays avec lequel le contrat présente "les liens les plus étroits", c’est-à-dire "la loi du pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a au moment de la conclusion du contrat sa résidence habituelle". (art 4 Convention de Rome 1980)

Particularité des contrats conclu avec des consommateurs (article 5-1 Convention de Rome 1980).
 Primauté de la loi désignée par les parties au contrat sauf si la loi désignée aboutit à priver le consommateur des dispositions impératives de la loi du lieu de sa résidence habituelle. Exemple : les principales dispositions du code de la consommation.

A défaut de désignation d’une loi, la loi applicable est celle du lieu de résidence habituelle du consommateur, dans sa totalité.

Matière pénale (Strasprozessordnung StPO)

Le juge compétent est celui du lieu où le spam est reçu.

Investigation

•  Moyens d’investigation pour identifier et lutter contre les auteurs de "spam"

Aucun moyen d’investigation n’a été défini pour identifier et lutter spécifiquement contre les auteurs de spams.
 Cependant selon la nouvelle Loi sur les télécommunications, l’Autorité de régulation dispose de pouvoirs d’enquête et de demande de renseignements pour veiller au respect de la loi. Ces pouvoirs peuvent donc s’appliquer concernant des pratiques de spamming.